聯合國大會10月31日審議通過的《聯合國反腐敗公約》，是迄今為止關于治理腐敗犯罪的最為完整、全面而又具有廣泛性、創新性的國際法律文書。《公約》關于預防措施、刑事定罪、救濟與執法、國際合作、資產返還等諸多規定，既考慮到了各國應對腐敗犯罪的適應性、差別性，又在很大程度上顧及了應對腐敗犯罪特點的針對性、有效性和前瞻性。
《公約》的出臺，無疑將對國內的腐敗分子產生巨大威懾作用。如何抓住這一有利時機，積極做好法律和法律實踐兩個層面的應對研究，進一步創新我國反腐敗工作機制，具有重大的現實意義。今天，我們特約請參加《公約》起草的中國代表團成員之一、最高人民檢察院職務犯罪預防廳預防處處長陳正云博士詳細解讀《公約》通過后我國反腐工作應采取的對策。注重預防是反腐的基本理念
雖然《公約》已經出臺，但這絕不意味著我國的反腐敗斗爭就可以松一口氣了，因為公約的很多內容都具有新穎性。公約在強調打擊腐敗犯罪的同時，更強調用立法、司法、行政等多學科、多層次、多領域手段綜合預防腐敗犯罪。這一基本理念，應當在我國今后的反腐敗實踐中得到借鑒和體現。
《公約》要求締約國根據本國法律制度的基本原則，制定、執行和堅持有效的預防性反腐敗政策，以促進社會參與，體現法治、妥善管理公共事務和公共財產，促進廉正、透明度和問責制(acountability)。因此，我們應加緊制定我國有關預防性反腐敗的法律、政策，并保證落實和定期評估，以保證其有效性。同時要加強預防性反腐敗機構和人員的建設，整合有關職能和職權，增強預防腐敗犯罪的能力和效果。因為《公約》要求締約國應確保建立一個或者酌情建立多個機構，并賦予其必要的獨立性和專門的人力、財力資源，以對預防性反腐敗法律、政策的實施進行監督和協調，并積累和傳播預防腐敗的知識。根據《公約》的要求，我們還應加強對行政管理模式、方式的研究，提高其公開性、透明度和效率。加強對公務員的管理，尤其是對公務員的任用、晉升管理、公務員職務行為的管理，制定并落實公務員職能利益沖突的標準和重大事項報告制度，以預防腐敗。
在預防腐敗的過程中，《公約》規定要鼓勵公共部門以外的個人和團體積極參與進來，確保公眾有獲得信息的有效渠道，并進行預防腐敗的公共教育和宣傳，除非有法律的規定并為必要的限制外，要尊重、促進和保護有關腐敗的信息的尋找、接收、公布和傳播的自由。針對這項要求，我們應積極研究社會參與的有效途徑，尤其是發揮新聞媒體的輿論監督在預防腐敗方面的積極作用。
在當前，腐敗活動往往與金融活動聯系在一起，腐敗犯罪分子會千方百計利用金融活動進行腐敗資產的轉移或洗錢。《公約》已充分注意到了這一點。為此，我國金融機構也應加強研究和建立驗證客戶身份、保持交易記錄和報告可疑交易的制度和措施，加強金融情報機構的建設，以收集、分析和傳遞關于腐敗活動或者潛在洗錢活動的信息，遏制和監測可疑資金的跨境轉移。
從腐敗行為中獲得的利益都將被剝奪
《公約》規定的腐敗犯罪類型基本上被我國刑法所包括，但是，在犯罪構成的具體要件上與我國刑法的規定存在較大差別，較我國刑法的規定更為寬泛。例如，《公約》規定的受賄犯罪在主體上，不但包括本國公職人員，還包括外國公職人員和國際公共組織官員；在客觀要件上，也沒有明確規定公職人員必須實施利用職務便利為他人謀取利益；在賄賂內容上，可以是任何好處，而不僅限于財物。還如，《公約》規定的洗錢犯罪的上游犯罪包括《公約》所涵蓋的貪污、賄賂、挪用公款、濫用職權所得等犯罪等。這些內容與我國刑法的目前規定都存在一定的差別，應積極研究相應的措施，以落實《公約》所規定的締約國的義務。
公約規定，各締約國可根據本國法律的基本原則，采取措施消除腐敗行為的后果，包括在法律程序中將腐敗視為廢止或者撤銷合同、取消特許權或者撤銷其他類似文書。這個規定意味著，從腐敗行為中獲得的利益都將可能被剝奪。而目前，在我國，采取腐敗手段而獲得某些權利、機會和資格被發現后，有的因主體本身不符合法定條件，已有將其獲得權利、機會和資格加以剝奪或者廢止的做法。例如，入學、升學、錄用、晉級、晉職、資質等級等，但大多是局限于個人的生活、學習和工作當中，對于涉及經濟活動中的一些合同給予，則較少。例如，因行賄而獲得的工程承包、土地開發使用等，往往只對行賄人或者單位予以處理，并不取消或者廢止其因行賄而獲得的合同，尤其是當合同已付諸實施。這主要是顧慮到在涉及多個經濟活動主體或者環節鏈條時，如果取消或者廢止因腐敗而獲得的某些權利、機會和資格，會造成經濟關系的不穩定和社會的不穩定，成本過于昂貴。因此，在《公約》的基礎上，我們應該研究腐敗行為的后果的界定標準和范圍，以便既有效地預防和打擊腐敗，同時又促進經濟和社會的發展。
依據《公約》的規定：各締約國應當根據本國法律采取必要的措施，確保因腐敗行為受到損害的實體或個人有權獲得賠償。我們還應就腐敗行為而導致的損害賠償問題諸如賠償主體范圍、受害人的確定、損害的范圍(是否包括間接損失)等進行規范。因為，目前在我國雖然法律規定了因犯罪行為而導致的物質損害，可以提起刑事附帶民事訴訟，要求犯罪者進行損害賠償，但在法律實踐中，基本上還沒有所謂的受害人(包括國家以及法人和自然人)因貪污、受賄等腐敗犯罪而提起賠償的訴訟。
腐敗犯罪所得資產要追回
目前腐敗犯罪越來越呈現出有組織、跨國化的趨勢。腐敗分子犯罪后潛逃出境，或將贓款轉移境外，已成為各國有效懲治腐敗犯罪的一大障礙。為此，公約在建立、完善境外追逃、追贓機制方面提出了針對性措施。我們應加強對追逃、追贓機制的研究，以更加有效地懲治腐敗犯罪。
《公約》創設了腐敗犯罪所得資產的追回法律機制：直接追回機制和間接追回機制。相對而言，利用直接追回機制追回資產的成本較高。作為我國追回轉移至境外的腐敗犯罪所得資產，利用間接追回機制應是主要途徑。但是由于在間接追回機制中，追回被貪污、挪用的公共資產，需要法院作出的生效判決，如因罪犯死亡、潛逃或者缺席無法起訴罪犯以至于無法獲得生效判決時，或者在其他適當情形下，被請求締約國應當考慮放棄對生效判決的要求。并且《公約》還要求各締約國應當根據本國法律，考慮采取必要措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃、或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他相關情形下，能夠不經過刑事定罪而沒收腐敗犯罪所得資產，以便進行資產返還。目前，在我國，根據法律規定只有在檢察機關作出不起訴并提出追繳犯罪所得意見、法院依法作出判決時才能對犯罪所得贓款加以沒收，并且是犯罪嫌疑人、被告人在案的情況下。因為，我國法律沒有關于在犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴等情形下，不經過刑事定罪而沒收其犯罪所得資產的程序規定。因此，為更有效地利用《公約》的規定，追回被腐敗犯罪分子轉移到境外的資產，我們應該及時研究犯罪嫌疑人、被告人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴時，不經過刑事定罪而沒收其犯罪所得資產的獨立的法律程序，以應對《公約》的規定和資產追回之需。
這種境外追贓機制將從心理上給攜款潛逃、轉移贓款的腐敗分子以極大的打擊。腐敗分子即使將財產轉移到境外，最終也將是竹籃打水一場空。
爭取國際合作中的主動地位
關于國際合作方面，主要是加強對腐敗犯罪的法律特征和社會特征的研究。
《公約》在規定司法協助、引渡的條件時，都規定有不得僅以腐敗犯罪也被視為涉及財稅事項為由而拒絕司法協助請求或者引渡；在《公約》為引渡依據時，不應當將《公約》所確立的任何犯罪視為政治犯罪。由于腐敗犯罪系由公職人員利用職權而實施的一類犯罪，常常又涉及公共財產，因此，在腐敗犯罪的性質上往往產生一些爭議，諸如有的因意識形態的差異甚至是出于敵意而將懲治腐敗犯罪認為是政治派別傾軋、打擊持不同政見者的結果和手段，因而將腐敗犯罪視為政治犯罪拒絕引渡，或者認為腐敗犯罪涉及國家國庫財產事項而為國家政治行為，并以此為由拒絕司法協助請求或者引渡。
因此，我們應當加強對腐敗犯罪的性質、特點以及與通常的刑事犯罪的異同之處的研究，以便在國際合作中處于主動地位。
(文章原載于《檢察日報》，作者:陳正云）
