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運動員肖像權紛爭、黑哨、假球等，經常由于法制不完善而只能借助于行政手段處理。姚明肖像權之爭，為中國以法治“體”提供了一個契機
本刊記者/李劍敏
在NBA度過一個不凡的新秀賽季后，姚明身上的價值日益凸顯，對姚明的爭奪也日益激烈。
5月初，姚明與百事可樂簽約，成為百事代言人。幾乎與此同時，可口可樂推出新產品，包裝罐上印有姚明、巴特爾和郭士強三名現役國手的肖像和姓名，其中姚明居中，位置顯眼。可樂大戰一觸即發，形勢急轉直下。
5月23日，“姚之隊”(姚明全權代理)以可口可樂涉嫌侵犯姚明肖像權為由，將其告上了法庭。
國際慣例與運動形象權
目前雙方振振有辭各執一端，讓人莫衷一是。“姚之隊”認為，可口可樂在未經姚明授權(無論直接或間接)的情況下，擅自使用了姚明的肖像和姓名，已構成侵權；可口可樂則根據與中國籃協及其商務代理中體經紀的合同，認為這是他們的合法權利。
“姚之隊”的律師王曉鵬表示，可口可樂的做法是一種商業上的偷襲性營銷行為，姚明只是在維護自身的合法權益。可口可樂所謂的“國際慣例”，根本站不住腳。
在姚明的官方網站上，“姚之隊”駁斥了可口可樂此前以整體形式使用貝克漢姆的肖像，無須征得貝克漢姆同意的說法。事實上是，在可口可樂與英格蘭隊簽約之前，貝克漢姆就已經授權英格蘭足總可轉讓其肖像權，作為集體形象的一部分出現在產品上。作為著名的跨國公司，可口可樂不應當以不符合事實的“國際慣例”誤導公眾。
而美國“夢之隊”成員在入選國家隊前，都要與美國籃協就商業授權達成一致。其細節如下：“作為國家隊一員，我同意美國籃協有權在全球范圍內為商業目的使用(并授權他人使用)我的姓名、別名、生平、簽名、聲音、肖像及其他可辨認的特征(總稱‘球員特征’)……美國籃協的贊助商只能在‘團隊’的前提下使用球員特征(即，每項物品上至少要顯示球隊5名球員的特征)。”
中體經紀的母公司中體產業則表示，作為贊助商，可口可樂有權使用中國男籃的整體肖像(三人或以上)。“姚之隊”混淆了本人肖像權和運動員運動形象權的概念，從而導致了糾紛的產生。
在廣告學上，所謂肖像權分為兩種，一是本人肖像權，一個人的勞動力和智力資本都屬于個人，這是最基本的人權；二是運動形象權，特別是集體項目的運動員。運動形象有幾個特征，像必須體現出運動動作、必須要有國家隊服裝等標志。
中體產業股份有限公司董事長魏紀中表示，理論上，本人肖像權屬于個人，運動形象權屬于集體，除非有特別約定。“姚之隊”強調的是肖像權，但可口可樂產品上印的是姚明的運動形象，不是本人肖像。嚴格地說，這不是一個層面上的事。中國體育產業經歷了從一開始運動員只能有運動形象，逐漸發展到可以有個人肖像，這一過程說明運動形象權和本人肖像權不是等同的，不能混為一談。
姚明的價值不是他一個人完全創造的，脫離了隊友，姚明便不存在。姚明的成長和技術的提高，包括他個人無形資產的形成，都不可能完全是由他個人投入決定的，需要其他組織或個人的幫助與配合。按照生產要素分配的原則，其他組織或個人可以提出合理索取收益的訴求。這些權利通過合約來實現，可以采取直接貨幣支付的方式，也可以采取適當權益的讓渡方式，視合約的條款而定，這在國際上也是通行的做法。
“姚明與可口可樂的糾紛，這不是一個很復雜的問題，但叫我判斷誰是誰非，我沒有依據，因為我沒有看過雙方的合同(指姚明與百事可樂、中國籃協與可口可樂的合同)。”魏紀中說。
姚明利益如何分配
國家體育總局曾在1996年發出505號文件，明確指出：“國家級運動員的肖像權等無形資產都屬于國家所有。”有人據此認為，姚明入選中國男籃，成為國家隊隊員，就要把他的一部分權利轉讓出來。中國籃協不需要征得姚明的同意和授權，即可行使運動形象權。
但很多法律專家不同意這種說法。他們認為，肖像權及其他無形資產依法屬于運動員個人，體育總局如果單方面將其納入國有資產，就超出了體育總局體育行政管理的職權范圍，也侵害了運動員作為民事主體的合法權益。因此，中國籃協要使用或轉讓姚明的部分肖像權，事先必須征得他的同意，否則就違反了《民法》。
中國人民大學法學院副院長王利明教授表示，我國民法中目前還沒有運動形象權這樣的概念，但在歐洲的一些國家中有。不過即便在國外，運動形象權也屬于個人所有，可以轉讓。
但運動員入選國家隊便要自動轉讓其運動形象權的說法，是不成立的，國際上也沒有這樣的慣例。王利明說：“體育總局的規定確實有問題，姚明上訴是有道理的。”
中國民商事法律科學研究中心副主任楊立新認為，就我國運動員培養現狀而言，一位運動員的成長，是各方面因素投入的結果，特別是像姚明這樣的球星。因此，相關體育協會想使用運動員的肖像，是可以理解的。但不是下發一份內部文件就可以了，要尊重權利人的權利。最好的方法，就是協會事先與運動員簽訂部分轉讓肖像權的協議。姚明肖像權的紛爭，實質是利益如何分配的問題。
以法治“體”
專家認為，姚明肖像權糾紛對中國體育的法制建設不無好處。中國體育現行的行業規定和行業慣例中，有一些不合理、不合法、不符合市場經濟發展規律，侵害了運動員的自身利益。這一案件可能促使法律界和體育界把一些問題弄清楚，以保證相關組織、個人和贊助商的利益。
魏紀中表示，中國體育正逐漸向職業化和產業化轉型，民主和法制也在不斷完善。在這一社會結構下，單純依靠行政管理，越來越顯得無能為力。中國單項體育協會現在應考慮依照國際慣例，實行個人會員制，這是以法治“體”的需要。
這意味著，體育協會要成為運動員、俱樂部和其他參與組織的整體利益的代表。這樣才有權利和義務對會員或組織進行依法管理，才有合法性。這要求協會必須履行如下制度：自愿參加的原則，完備的章程和規定，民主的選舉和議事制度，透明的違章違規處罰制度，公開的處罰和申訴程序。
實行會員制后，協會將起到承上啟下的作用。承上，就是貫徹執行各項體育規定和政策；啟下，就是代表會員的利益與主管部門溝通，作為利益主體影響政府有關政策的制定。
魏紀中認為，協會體制的完善，有助于處理在體育中發生的異議和糾紛。像運動員肖像權紛爭、黑哨、假球等，經常由于法制不完善而只能借助于行政手段處理。姚明肖像權之爭，為中國體育的法制化提供了一個契機。
