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　　 新聞緣起

　　“番茄花園”案一審宣判

　　“番茄花園”案8月20日一審宣判，依法以侵犯著作權罪判處經營盜版的公司罰金近900萬元，相當于其違法所得的3倍，4位被告人各被判處3年6個月到2年不等的有期徒刑。

　　法院審理查明：2006年12月至2008年8月期間，四川網聯互動廣告有限公司(另案處理)和被告單位成都共軟網絡科技有限公司合作，由共軟公司總經理孫顯忠指示該公司市場總監張天平和“番茄花園工作室”負責人洪磊、雇員梁焯勇合作，未經微軟公司的許可，復制微軟Windows XP計算機軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，通過互聯網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發布供公眾下載。

　　法院依法以侵犯著作權罪判處被告單位成都共軟網絡科技有限公司罰金人民幣8772861.27元；被告人孫顯忠和洪磊均被判處有期徒刑3年6個月，并處罰金100萬元；被告人張天平和梁焯勇均被判處有期徒刑2年，并處罰金10萬元。

　　軟件開發要尊重他人版權，不要把創業建立在抄襲或復制他人作品之上

　　“番茄將在正途上艱難前行，番茄花園需要您的支持。”曾經風靡一時可免費下載操作系統的“番茄花園”已經成為一個導航網站。而這背后是備受關注的國內第一起大規模軟件網絡盜版案：經營番茄花園網站的被告單位成都共軟網絡科技有限公司及4名相關被告人被以侵犯著作權罪追究刑事責任，其中，網站負責人洪磊被判有期徒刑3年6個月并處罰金100萬元。

　　案件回放

　　習慣不等于合法

　　2003年，剛剛誕生的“番茄花園”還只是一個名不見經傳的小網站。隨著網站站長洪磊破解了微軟Windows XP操作系統推出“番茄花園”版Windows XP供網民免費下載，番茄花園的點擊量呈滾雪球式地增長。

　　早期“番茄花園”版Windows XP源于提高客戶使用的舒適感。該軟件在結合了眾多網民智慧的基礎上，取消了微軟正版驗證程序，關閉或卸載了原版操作系統中一些不常用的功能，加快了平臺運行速度，深受網民歡迎。

　　當“番茄花園”的知名度逐漸擴大，一些軟件公司紛紛找上門來，試圖通過這一平臺進行打包推廣。洪磊的不菲收入正是來自“番茄花園”版Windows XP捆綁的流氓軟件和其他公司委托的插件帶來的分成。

　　去年8月份，微軟(中國)公司以番茄花園盜版軟件嚴重損害了微軟的權益，向國家版權局和公安部進行了投訴，“并得到了高度重視”。

　　據報道，就在洪磊被拘捕后幾天，洪磊與其合作伙伴兩年前的聊天錄音驚現網絡，其中部分談話內容即涉及番茄花園依靠捆綁插件月入10萬元等內容。

　　8月20日，這一備受關注的案件歷時1年終于塵埃落定。據報道，微軟中國表示這將是中國打擊軟件網絡盜版的一個里程碑。

　   專家說法

　　“不管是否營利都可構成侵權”

　　“番茄花園所做的事情，是破解微軟Windows XP系統，主要是修改了該系統正版驗證模塊，該驗證模塊類似于我們所購買的任何一款正版軟件的序列號，而該驗證模塊正是為了保護著作權人利益的。然后番茄花園在破解版的系統里捆綁了其他一些軟件，從而向這些收益的軟件廠商收取廣告費，這就表明他從中獲利了。”一位軟件開發企業的負責人表示。

　　“不管是否營利都可以構成侵權，”中國知識產權研究會副理事長李順德教授提出自己的看法，“所謂盜版就是未經授權復制、傳播，番茄花園未經許可在網站上發布盜版軟件供網民下載，就是侵權行為，所以營利與否并非是否構成侵權的必要條件，即使它是免費提供給網民下載、使用也是侵權。”

　　他解釋道，番茄花園通過網絡傳播大量提供盜版Windows XP系統，直接損害了微軟公司的合法權益，這種行為就是侵權。

　　“如果你覺得某個軟件不好用自己優化，而且僅是自己用，或是以學習為目的進行研究，就不構成侵權。”李順德說。

　　北京市仁和律師事務所副主任董海鋒持同樣觀點：“只要是非法復制就是侵權，而是否營利則是賠償數額的一個重要依據。”

　　“盡管改個別詞句仍是侵權”

　　李順德說，目前全世界的軟件盜版都比較嚴重，雖然每年的盜版率在下降，但形勢依然十分嚴峻。“現在好多軟件侵權案都是對已有軟件進行小修小改。”

　　據了解，軟件著作權侵權行為是指他人未經軟件著作權人的允許，違反法律規定，擅自行使軟件著作權人的各項著作權利，或者違反法律規定，擅自阻礙軟件著作權人正常行使著作權利的各種行為。

　　董海鋒表示，在目前的司法實踐中，司法機關大多采用“接觸＋實質性相似”的標準來認定侵權行為。這里面有兩個構成要件：被告曾接觸過原告的軟件；以及被告軟件與原告軟件存在實質性相似。

　　司法機關在判斷被控侵權的軟件與原告的軟件是否構成實質性相似時，主要對比二者的源程序或目標程序、軟件存儲的內容、軟件的安裝過程、安裝目錄以及具體的運行狀況等因素，綜合衡量二者是否相同或近似；其中最重要的指標是對比二者的源代碼或目標代碼。如果被告的軟件與原告的軟件源代碼或目標代碼相同，盡管在實際操作界面、運行參數等方面存在差別，二者仍會被認定存在實質性相似。

　　而在番茄花園一案中，洪磊在破解了微軟的Windows XP系統后，盡管對系統的界面外觀、局部功能做了調整，但后臺的核心程序沒有發生變化，“番茄花園”版的Windows XP與微軟公司的Windows XP系統存在實質性相似。在這種情況下，司法機關理應認定洪磊復制發行“番茄花園”版的Windows XP系統的行為構成侵犯著作權罪。

　　對此，李順德則更通俗地解釋道：“如果你之前研究過微軟的操作系統，自己獨立開發出一個系統，那肯定不是侵權。番茄花園所做的修改并未改變Windows XP的本質，”李順德說，“比如同是圍繞一個主題寫一篇文章，如果大家各自行文、措辭不同那肯定不是侵權，但如果把整篇文章拿過來做了個別詞句的修改，很明顯就是侵權了。”

　　三點啟示

　　不要把創業建立在抄襲之上

　　董海鋒(北京市仁和律師事務所副主任)：“番茄花園”的案件無疑給從事軟件開發行業的人以很大的警示。洪磊最初破解并“改良”微軟Windows XP操作系統，究竟是出于方便網民操作還是出于營利，我們不得而知，但案件發生時，洪磊等人已通過“番茄花園”版Windows XP系統，通過捆綁插件、網絡廣告等方式獲取了巨額利潤，這是一個不爭的事實。

　　對于以軟件開發為主營的單位，一定要尊重他人的版權，不要把創業的基礎建立在抄襲或復制他人作品的基礎之上，否則，一旦版權人主張權利，后果將不堪設想。著作權侵權行為所引起的法律后果不僅涉及到民事責任、行政責任，情節嚴重的，行為人還可能承擔刑事責任。一個軟件著作權侵權行為就會使番茄花園網站及其經營者一敗涂地，這不得不引起我們的重視。

　　另外，以營利為目的的經營實體，一定要通過合法途徑購買軟件的復制品，如果在自己編譯軟件的過程中，需要使用他人的軟件，應當取得軟件著作權人的使用許可，簽訂書面的許可協議，以免給自己正常的經營活動造成不必要的損失。

　　公眾的知識產權意識亟待提高

　　李順德(中國知識產權研究會副理事長)：番茄花園案件再次告訴我們，軟件開發、傳播、使用，不能建立在侵權的基礎上，必須依法行事，充分尊重他人的知識產權。對于自己研發的軟件，應該學會充分利用知識產權制度加以保護。

　　據報道，在某門戶網站的調查中，持有“番茄花園Windows XP讓用戶更實惠、方便，我很遺憾”態度者占參與調查總人數的72.73%，同時認同“事件沒有那么嚴重，我反對”的人數比也達到18.32%。這說明很多人都不把這當回事，所以這個案件應該是一個很好的警示。在反盜版軟件方面，我們還有很多工作要做。現在立法已經比較完善，需要做的是嚴格執法，以及提高大眾的知識產權意識。

　　專利對軟件的保護更“硬”

　　李順德：目前在世界上最通行的軟件保護就是利用版權即著作權保護，世界上大多數國家都是采用版權來保護軟件，這種方式簡單易行且成本較低。

　　軟件除了采用版權保護以外，還有其他保護方法，其中比較主要的就是采用專利來保護。專利可保護軟件的思想內容也就是技術方案。

　　比如說，他人有一個軟件，如果你把其軟件技術構思搞清楚了，用另一種計算機語言重新編寫一個軟件，只要技術構思是一樣的，雖然從版權角度不構成侵權，但從專利保護角度仍然是侵權。

　　除此以外，還可采取其他一些方式來保護軟件，如利用技術措施或技術秘密，也就是商業秘密來保護。